作者｜張茂榮

房地產(chǎn)爭(zhēng)議解決專家、原信榮律師團(tuán)隊(duì) 首席律師

主攻：房地產(chǎn)大要案、小產(chǎn)權(quán)房拆遷、確權(quán)、買賣、析產(chǎn)、繼承糾紛等

筆者代理的一代持糾紛，雙方達(dá)成過(guò)戶和解，法院認(rèn)為抵押銀行應(yīng)當(dāng)參與調(diào)解，但銀行不到庭，也不出同意提前還款的說(shuō)明，導(dǎo)致調(diào)解受阻！

筆者認(rèn)為：該問(wèn)題與二手房買賣糾紛中的抵押銀行不同意提前還款，買方能不能起訴要求法院判決“強(qiáng)制贖樓”過(guò)戶實(shí)屬同一問(wèn)題。

對(duì)此，本公眾號(hào)早在2019年7月23日即有撰文《以案說(shuō)法：抵押銀行不同意，買方可否起訴強(qiáng)制贖樓過(guò)戶？》，觀點(diǎn)是：

無(wú)論是根據(jù)原《物權(quán)法》第191條第2款，還是《最高人民法院關(guān)于適用＜民法典＞有關(guān)擔(dān)保制度的解釋》第43條第２款，代持人都有權(quán)提前還款，借名人都有滌除權(quán)，法院完全可以忽略抵押銀行的意見(jiàn)。

原文如下：

眾所周知，按揭房交易必須先行贖樓，即一次性提前償還全部按揭貸款，注銷抵押權(quán)人的抵押登記。

由此，贖樓的本質(zhì)就是業(yè)主與其貸款銀行合意，提前歸還尚未到期的全部貸款，提前終止雙方之間的借款合同（該房貸合同期限最長(zhǎng)可達(dá)30年）。

由于業(yè)主與其貸款銀行之間的“借款合同”，同與買方之間的“買賣合同”相互獨(dú)立，且分屬兩種完全不同的法律關(guān)系，根據(jù)“合同自愿、排他干涉”原則，只要業(yè)主如約供樓，銀行無(wú)權(quán)提前終止合同，其他任何單位和個(gè)人也無(wú)權(quán)強(qiáng)制要求業(yè)主或銀行終止合同。

那么，在房?jī)r(jià)暴漲，業(yè)主違約涉訴的情況下，如果業(yè)主如期月供（沒(méi)有對(duì)其貸款銀行構(gòu)成借款違約），法院是否有權(quán)未經(jīng)業(yè)主、銀行同意強(qiáng)制判決贖樓？如果銀行明確拒絕提前終止借款合同，又當(dāng)如何處理？

用法律語(yǔ)言表達(dá)，這個(gè)問(wèn)題就是：業(yè)主賣房違約，在其正常履行與貸款銀行之間尚未到期的借款合同期間，買方起訴要求強(qiáng)制過(guò)戶，法院是否有權(quán)因買賣合同履行的需要，違背業(yè)主及其貸款銀行的意愿，強(qiáng)制終止他們之間的借款合同？

按如上法理分析，如果司法權(quán)強(qiáng)制介入民事契約領(lǐng)域，叫停業(yè)主及其貸款銀行之間的借款合同，則明顯違反《合同法》第四條“當(dāng)事人依法享有自愿訂立合同的權(quán)利，任何單位和個(gè)人不得非法干預(yù)”的規(guī)定，即法院不能強(qiáng)制判決贖樓，那實(shí)踐中又是如何處理的呢？且看信榮團(tuán)隊(duì)代理的幾起類似案例。

698萬(wàn)！繼730萬(wàn)后，深圳再現(xiàn)“天價(jià)”二手房違約金！

案例1：侯某（買方）與劉某（賣方）房屋買賣合同糾紛案（抵押權(quán)人缺席判決）

案號(hào)：（2015）深南法民三初字第511號(hào)

基本案情：涉案房屋處于按揭抵押狀態(tài)，買方（原告）委托筆者向深圳市南山區(qū)人民法院起訴，要求賣方（被告）繼續(xù)履行合同，將房屋過(guò)戶到自己名下，并申請(qǐng)追加賣方貸款銀行——抵押權(quán)人民生銀行深圳分行為第三人參加訴訟，但該行并未到庭參加訴訟，法院缺席審理認(rèn)為（判決原文）：

“第三人中國(guó)民生銀行股份有限公司深圳分行經(jīng)本院合法傳喚，無(wú)正當(dāng)理由拒不到庭參加訴訟。本院依法缺席審理，現(xiàn)可缺席判決。第三人拒不到庭的行為應(yīng)視為其對(duì)自身權(quán)利的自由處分，產(chǎn)生的不利法律后果由其自行承擔(dān)”。

一審判決：賣方于本判決生效之日起三十日內(nèi)辦理涉案房屋的贖樓手續(xù)，并注銷抵押登記，逾期未辦理的，買方可在被告逾期之日起六十日內(nèi)代為進(jìn)行贖樓以注銷抵押登記......

案例2：江斯琴（買方）訴何佳鈺（賣方）房屋買賣合同糾紛案（抵押權(quán)人缺席判決）

案號(hào)：（2015）深福法民三初字第1509號(hào)

基本案情：涉案房屋處于按揭抵押狀態(tài)，買方（原告）委托信榮團(tuán)隊(duì)律師向深圳市福田區(qū)人民法院起訴，要求賣方（被告）繼續(xù)履行合同，將房屋過(guò)戶到自己名下，并申請(qǐng)追加賣方貸款銀行——抵押權(quán)人華夏銀行深圳蔡屋圍支行為第三人參加訴訟，但該行并未到庭參加訴訟，法院缺席審理。

一審判決：1、被告應(yīng)于本判決生效之日起10日內(nèi)向第三人華夏銀行深圳蔡屋圍支行清償涉案房產(chǎn)的抵押債務(wù)，逾期未清償?shù)?，可由原告?0日內(nèi)代為清償；第三人華夏銀行深圳蔡屋圍支行拒不接受的，被告或原告可向公證部門進(jìn)行提存；2、、第三人華夏銀行深圳蔡屋圍支行對(duì)涉案房產(chǎn)的抵押債權(quán)實(shí)現(xiàn)后，應(yīng)在5日內(nèi)協(xié)助辦理注銷涉案房產(chǎn)的抵押登記......

二審判決：對(duì)上述贖樓過(guò)戶判項(xiàng)予以維持。

案例3：楊某（買方）訴曾某（賣方）房屋買賣糾紛案（抵押權(quán)人到庭，但拒絕贖樓）

案號(hào)：（2016）粵03民終5810號(hào)

基本案情：涉案房屋處于按揭抵押狀態(tài)，買方（原告）向深圳市羅湖區(qū)人民法院起訴，要求賣方（被告）繼續(xù)履行合同，將房屋過(guò)戶到自己名下，并申請(qǐng)追加賣方貸款銀行——抵押權(quán)人工商銀行深圳東門支行為第三人參加訴訟。

一審期間，法官詢問(wèn)第三人代理人如果合同繼續(xù)履行，是否同意由買方代為提前償還所欠的貸款？第三人代理人以一般代理庭審時(shí)未做明確，庭后也未按照一審法院的要求提供書面意見(jiàn)。

一審法院認(rèn)為：涉案房產(chǎn)因被告向工商銀行借款而由被告抵押給了工商銀行，如果繼續(xù)履行合同，則需要將涉案房產(chǎn)解除抵押。而工商銀行也未明確是否可以由買方代為還款贖樓，以解除涉案房產(chǎn)所設(shè)定的抵押，故本案涉案房產(chǎn)在存在抵押的情況下，不具備繼續(xù)履行《二手房買賣合同》的條件。依據(jù)《合同法》第44條第1款、第60條、《民事訴訟法》第142條判決：駁回原告的訴訟請(qǐng)求。

二審期間，工商銀行述稱（判決原文）：一、買賣雙方之間的買賣糾紛，與工商銀行沒(méi)有關(guān)系。二、賣方與工商銀行之間就簽訂個(gè)人借款擔(dān)保合同約定的關(guān)于提前還款有明確約定，系雙方之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，與買方無(wú)直接聯(lián)系。賣方是否申請(qǐng)?zhí)崆斑€款，工商銀行是否同意此申請(qǐng)，均嚴(yán)格按照雙方之間簽訂的借款擔(dān)保合同之約定，若無(wú)法院明確判決，工商銀行有權(quán)嚴(yán)格履行合同之約定，嚴(yán)格恪守合同之約定。三、希望法庭依法判決，予以保障工商銀行的抵押即相關(guān)權(quán)利。

二審法院認(rèn)為：原審法院以涉案房產(chǎn)存在抵押登記為由認(rèn)定涉案合同不具備履行條件與法律規(guī)定不符，本院予以糾正。

依據(jù)《物權(quán)法》第191條第2款、《民事訴訟法》第170條第1款第（二）項(xiàng)二審判決：撤銷一審判決；賣方應(yīng)于本判決生效之日起十日內(nèi)自行籌資向第三人工商銀行還清涉案房產(chǎn)的抵押貸款，逾期未清償，有買方在三日內(nèi)代為清償；第三人工商銀行應(yīng)在涉案房產(chǎn)抵押貸款獲清償后五日內(nèi)注銷抵押登記......

經(jīng)典案例：時(shí)隔四年，再現(xiàn)“查封房”強(qiáng)制過(guò)戶案！

榮說(shuō)：借款合同“契約自由”讓位于物權(quán)抵押“滌除權(quán)”

1、法規(guī)層面：雖然《合同法》第四條規(guī)定了當(dāng)事人“合同自愿、排他干涉”原則，但涉及到物權(quán)處分，為防止抵押權(quán)逼停處分權(quán)，《物權(quán)法》第191條第2款又特別規(guī)定了物權(quán)抵押“滌除權(quán)”，即：抵押期間，抵押人未經(jīng)抵押權(quán)人同意，不得轉(zhuǎn)讓抵押財(cái)產(chǎn)，但受讓人代為清償債務(wù)消滅抵押權(quán)的除外。換言之，結(jié)合第1款，可以確定，即便貸款抵押借款合同未到期，只要受讓人自愿代為提前清償?shù)盅喝藗鶆?wù)消滅抵押權(quán)，抵押權(quán)人必須同意！

2、實(shí)踐層面：通過(guò)信榮團(tuán)隊(duì)代理的以上三個(gè)案例來(lái)看，無(wú)論抵押銀行是否出庭，法院在判決贖樓時(shí)都沒(méi)有考慮到賣方與其抵押銀行之間借款合同的契約自由原則：抵押銀行缺席時(shí)，按棄權(quán)處理（案例2還特別針對(duì)抵押銀行拒不同意事項(xiàng)，進(jìn)行了強(qiáng)制判決）；出庭表示反對(duì)時(shí)，按滌除權(quán)處理；

3、“舉重以明輕”，既然買方有權(quán)強(qiáng)制代為提前清償賣方債務(wù)消滅抵押權(quán)，作為抵押人的賣方自己當(dāng)然也有權(quán)自行提前清償債務(wù)消滅抵押權(quán)，自然也有權(quán)部分提前清償債務(wù)繼續(xù)保留抵押權(quán)，由此引發(fā)另一個(gè)話題：購(gòu)房者是否有權(quán)不經(jīng)銀行同意提前還貸？房貸銀行是否有權(quán)限制購(gòu)房者提前還貸？房貸合同中，銀行普遍設(shè)置的提前還款罰息條款是否有效？......筆者將在下篇文章《銀行不同意，購(gòu)房者到底有沒(méi)有權(quán)利提前還貸？》中予以詳述，敬請(qǐng)期待；

4、歡迎已被銀行收取提前還款罰息的業(yè)主們，委托本團(tuán)隊(duì)代理提起索回罰息公益訴訟，將該罰息爭(zhēng)議條款納入司法審查范疇，以個(gè)案推動(dòng)行業(yè)普遍存在霸王條款的糾正（注：筆者已通過(guò)個(gè)案先后糾正興業(yè)銀行、光大銀行、中國(guó)銀行房地產(chǎn)買賣資金監(jiān)管協(xié)議中的霸王條款，消除了在該三家銀行監(jiān)管房款的買方陷阱，詳情請(qǐng)點(diǎn)擊如下圖片了解）。

樓市奇案！購(gòu)房１８年后發(fā)現(xiàn)１１年前已過(guò)戶至他人名下...

附相關(guān)規(guī)定：

1、《最高人民法院關(guān)于適用＜民法典＞有關(guān)擔(dān)保制度的解釋》第43條：

當(dāng)事人約定禁止或者限制轉(zhuǎn)讓抵押財(cái)產(chǎn)但是未將約定登記，抵押人違反約定轉(zhuǎn)讓抵押財(cái)產(chǎn)，抵押權(quán)人請(qǐng)求確認(rèn)轉(zhuǎn)讓合同無(wú)效的，人民法院不予支持；抵押財(cái)產(chǎn)已經(jīng)交付或者登記，抵押權(quán)人請(qǐng)求確認(rèn)轉(zhuǎn)讓不發(fā)生物權(quán)效力的，人民法院不予支持，但是抵押權(quán)人有證據(jù)證明受讓人知道的除外；抵押權(quán)人請(qǐng)求抵押人承擔(dān)違約責(zé)任的，人民法院依法予以支持。

當(dāng)事人約定禁止或者限制轉(zhuǎn)讓抵押財(cái)產(chǎn)且已經(jīng)將約定登記，抵押人違反約定轉(zhuǎn)讓抵押財(cái)產(chǎn)，抵押權(quán)人請(qǐng)求確認(rèn)轉(zhuǎn)讓合同無(wú)效的，人民法院不予支持；抵押財(cái)產(chǎn)已經(jīng)交付或者登記，抵押權(quán)人主張轉(zhuǎn)讓不發(fā)生物權(quán)效力的，人民法院應(yīng)予支持，但是因受讓人代替?zhèn)鶆?wù)人清償債務(wù)導(dǎo)致抵押權(quán)消滅的除外。

2、原《物權(quán)法》第191條：

抵押期間，抵押人經(jīng)抵押權(quán)人同意轉(zhuǎn)讓抵押財(cái)產(chǎn)的，應(yīng)當(dāng)將轉(zhuǎn)讓所得的價(jià)款向抵押權(quán)人提前清償債務(wù)或者提存。轉(zhuǎn)讓的價(jià)款超過(guò)債權(quán)數(shù)額的部分歸抵押人所有，不足部分由債務(wù)人清償。

抵押期間，抵押人未經(jīng)抵押權(quán)人同意，不得轉(zhuǎn)讓抵押財(cái)產(chǎn)，但受讓人代為清償債務(wù)消滅抵押權(quán)的除外。

經(jīng)典案例：購(gòu)兩套千萬(wàn)別墅起訴開(kāi)發(fā)商欺詐，雙雙被判退房、退款、退息、賠償！