自由談

網(wǎng)絡(luò)上那些個人數(shù)據(jù)該歸誰所有

兩年前，2017年5月，英國《經(jīng)濟學(xué)人》雜志發(fā)表文章，將數(shù)據(jù)比作“未來的石油”。自那以后，數(shù)據(jù)是“21世紀(jì)最寶貴的資源”這種觀點便在傳媒領(lǐng)域和學(xué)術(shù)界傳播開來。

一年前，2018年5月25日，歐盟《一般數(shù)據(jù)保護(hù)條例》(General Data Protection Regulation，簡稱GDPR)生效。這是世界上第一個嘗試對數(shù)據(jù)這塊“新大陸”作出系統(tǒng)性闡釋和規(guī)范的法律文本，但從“懷胎”之時起就備受爭議。不管它的最終命運將會如何，它的誕生宣告了人類“數(shù)據(jù)時代”的正式開啟。

在我看來，將數(shù)據(jù)比喻成“未來的石油”，只是一種令人印象深刻的文學(xué)方式。它對于我們正確認(rèn)識數(shù)據(jù)的本質(zhì)、進(jìn)而采取有的放矢的應(yīng)對舉措是無益的，更可能還會產(chǎn)生嚴(yán)重的誤導(dǎo)。

將今天的數(shù)據(jù)比作100年前的石油，建立在一個看起來十分可靠的共性上：兩者都是各自時代中最重要的經(jīng)濟資源。

毫無疑問，數(shù)據(jù)在今天是越來越重要的資源。目前，全球市值最高的10家公司中，有7家是互聯(lián)網(wǎng)科技公司。除了蘋果和微軟，其余5家都是直接“經(jīng)營”數(shù)據(jù)的公司——谷歌和Facebook對用戶的個人特征和興趣了如指掌，亞馬遜對用戶過往的消費行為一清二楚，騰訊和阿里巴巴不僅掌握了數(shù)億中國人的所見所聞所想和消費情況，還充當(dāng)著他們的數(shù)字錢包，甚至幫助逐漸建立起對未來經(jīng)濟和社會發(fā)展至關(guān)重要的信用體系……

但是，數(shù)據(jù)不是石油。在數(shù)字經(jīng)濟時代，傳統(tǒng)認(rèn)知中“資源”這個概念本身的含義已經(jīng)日益捉襟見肘，它迫切需要被改寫。

首先，對于傳統(tǒng)意義上的“資源”或者“資產(chǎn)”而言，最重要的一條屬性便是，要對“所有者”進(jìn)行清晰的界定。然而，對數(shù)據(jù)這種21世紀(jì)的新型資產(chǎn)來說，“所有者”或“產(chǎn)權(quán)”是一個奇怪的概念。

谷歌、Facebook上的那些數(shù)據(jù)，難道是屬于這些公司的私有資產(chǎn)嗎?顯然不是。在中國，過去幾年里輿論洶洶的“頭騰大戰(zhàn)”“新浪訴脈脈案”“大眾點評訴百度案”……每一個都有各自的獨特關(guān)切，但它們的直接聚焦同樣也都是這個問題：騰訊、新浪和大眾點評上那些公開的用戶信息和數(shù)據(jù)，能不能算作這三家公司的財產(chǎn)?中國法院在裁決這幾起訴訟案時，都采取了模糊化的辦法：一方面方面承認(rèn)數(shù)據(jù)平臺對于平臺內(nèi)的信息具有一定的控制權(quán)，但又沒有明確這種控制權(quán)究竟屬于何種性質(zhì)。在我看來，法院這么做是睿智和破壞性最小的。

那么，假如數(shù)據(jù)不屬于那些互聯(lián)網(wǎng)平臺，是不是可以反過來認(rèn)為，網(wǎng)絡(luò)上那些個人數(shù)據(jù)的所有權(quán)，都屬于發(fā)布(上傳)這些數(shù)據(jù)的用戶自己呢?

好像也不能這么說。中國現(xiàn)有法律對于“數(shù)據(jù)權(quán)”的定義也是十分模糊的。2018年生效的《民法總則》征求意見稿的最初文本將“數(shù)據(jù)信息”一體納入“知識產(chǎn)權(quán)”進(jìn)行保護(hù)，后遭多數(shù)專家反對，最終只留下“法律對數(shù)據(jù)、網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)的保護(hù)有規(guī)定的，依照其規(guī)定”以及“自然人的個人信息受法律保護(hù)”等模糊的宣示性內(nèi)容。將數(shù)據(jù)視作一種“虛擬財產(chǎn)”或者更為籠統(tǒng)的“信息”，而非定義清晰的“知識產(chǎn)權(quán)”，這是我國立法在“數(shù)據(jù)權(quán)”設(shè)定方面的謹(jǐn)慎嘗試，也反映了數(shù)據(jù)的復(fù)雜性質(zhì)。

同樣，作為世界上第一個專門為數(shù)據(jù)立法的嘗試，2018年5月25日生效的歐盟GDPR也沒有界定數(shù)據(jù)的“所有權(quán)”問題，相關(guān)討論一直在持續(xù)中。今年3月，“羅漢堂”在杭州召開“隱私與數(shù)據(jù)治理”國際研討會，好幾位與會的頂級專家嘉賓在發(fā)言中都講到了數(shù)據(jù)的權(quán)益和賦權(quán)這一“世紀(jì)難題”，他們從理論和實踐的不同角度提出以下觀點：

數(shù)據(jù)是有價值的，因此是一種資源，但很難說它“屬于”誰。為什么說討論數(shù)據(jù)的“產(chǎn)權(quán)”沒有意義?其根源在于，產(chǎn)權(quán)的有效性建立在資源(或資產(chǎn))是稀缺的，而它的使用是排他的這兩個基礎(chǔ)之上。

數(shù)據(jù)并不是石油這樣的自然資源，它是由人生產(chǎn)的，并可以源源不斷地再生;數(shù)據(jù)取之不竭，傳輸又超級便宜，而且只會越用越多，而不是越用越少。同一堆數(shù)據(jù)，你我可以一起使用，并不是說你多占用一點，我就得少占用一點，正相反，數(shù)據(jù)必須共享和流動，才會產(chǎn)生價值。數(shù)據(jù)的非排他性的另一個表現(xiàn)是，同一個數(shù)據(jù)，并不是使用過了之后就“消耗”掉了(像石油那樣)，而是可以不斷重復(fù)使用，用作各種不同的用途。

“非稀缺性”和“非排他性”決定了數(shù)據(jù)這種資源不是石油，進(jìn)一步說，也意味著“資源”這個概念迫切需要被改寫。

除此之外，還有一些明顯的特征，也將數(shù)據(jù)與我們習(xí)慣上認(rèn)為的“資源”區(qū)分開來。例如，數(shù)據(jù)雖然有價值，卻幾乎不可能形成一種真正意義上(或傳統(tǒng)意義上)的“市場交易”。

原因首先在于，數(shù)據(jù)的價值會因時因地而截然不同。在相當(dāng)多的情景之下，數(shù)據(jù)甫一生成就已失效。即便是那些能夠用于商業(yè)挖掘的數(shù)據(jù)，也有極強的時效性和地域性。新的數(shù)據(jù)時刻在覆蓋舊的數(shù)據(jù)，使之變得一文不值。

數(shù)據(jù)難以形成市場交易的另一個更重要的原因在于，它雖然“有價”，但卻難以被準(zhǔn)確地“定價”。數(shù)據(jù)不僅有上述提到的時效性和地域性，還有強烈的主觀性。它的價值在很大程度上取決于產(chǎn)生數(shù)據(jù)的主體的主觀個性，以及控制數(shù)據(jù)的機構(gòu)(平臺)對數(shù)據(jù)進(jìn)行商業(yè)化的能力和特長。

因此，在歐盟GDPR已經(jīng)正式生效一周年之際，人們在究竟應(yīng)該如何看待和認(rèn)定數(shù)據(jù)的問題上依然眾說紛紜。這也是為什么美國和中國這兩個互聯(lián)網(wǎng)數(shù)字經(jīng)濟遠(yuǎn)比歐洲更發(fā)達(dá)的經(jīng)濟體，迄今對于如何監(jiān)管數(shù)字經(jīng)濟行動遲緩，不愿意輕率行事的根源。

正在漸漸形成的唯一共識，或許是：數(shù)據(jù)是一種資產(chǎn)，需要得到適當(dāng)?shù)膶Υ捅O(jiān)管，我們需要重新思考既有的經(jīng)濟運行規(guī)范框架，不論是有形的法律制度還是無形的行為習(xí)慣。