新聞背景

近幾年，隨著海外代購規(guī)模的不斷擴(kuò)大，借助淘寶、微博、微信等公共平臺銷售海外產(chǎn)品正在成為新的網(wǎng)絡(luò)銷售途徑。近日，蘇州一女子錢某在淘寶網(wǎng)店上銷售德國藥品最終被判刑的案件引起了公眾的關(guān)注。這并不是網(wǎng)絡(luò)平臺中發(fā)生的首例此類案件，從抗癌藥到止咳藥，再到支氣管炎用藥，都有涉及。網(wǎng)絡(luò)平臺銷售進(jìn)口藥構(gòu)成犯罪嗎?這類“進(jìn)口藥”算假藥嗎?

1六種情形屬刑法意義上的“假藥”

生活中，我們普遍認(rèn)為不具有醫(yī)療效果、對人身體造成傷害的藥品是假藥。如先前被披露出的治療腫瘤的處方藥“美羅華”“赫賽汀”“特羅凱”，在市場上可以賣到上萬元甚至幾萬元，但卻是通過灌裝低檔原料藥、鹽水勾兌等方法制作出來的，沒有藥效，甚至對人體產(chǎn)生傷害。

不過，這種認(rèn)識與刑法意義上的“假藥”有所不同。為嚴(yán)厲打擊通過生產(chǎn)銷售假藥危害人身健康的行為，我國刑法中規(guī)定了“生產(chǎn)、銷售假藥罪”，同時也明確了“假藥”是按照藥品管理法的規(guī)定屬于假藥和按假藥處理的藥品、非藥品。

根據(jù)藥品管理法中的相關(guān)規(guī)定，成分不符合國家藥品標(biāo)準(zhǔn)和冒充藥品的即是假藥。就此看來，海外進(jìn)口藥如果符合國家標(biāo)準(zhǔn)且沒有冒充藥品的就不是假藥。但同時該條又規(guī)定了按假藥論處的六種情形，包括國務(wù)院藥品監(jiān)督管理部門規(guī)定禁止使用的;依照本法必須批準(zhǔn)而未經(jīng)批準(zhǔn)生產(chǎn)、進(jìn)口，或者依照本法必須檢驗而未經(jīng)檢驗即銷售的;變質(zhì)的;被污染的;使用依照本法必須取得批準(zhǔn)文號而未取得批準(zhǔn)文號的原料藥生產(chǎn)的;所標(biāo)明的適應(yīng)癥或者功能主治超出規(guī)定范圍的。由此看來，即便其成分可能屬于符合國家藥品標(biāo)準(zhǔn)的“真藥”，但是屬于上述六種情形的，同樣按照假藥論處。

也就是說，已經(jīng)取得我國藥品批準(zhǔn)文號或者取得進(jìn)口許可證的海外進(jìn)口藥，根據(jù)刑法規(guī)定，是不被認(rèn)定為假藥的。但是在沒有取得國家審批手續(xù)的情況下，應(yīng)按照假藥處理。而此次事件中的蘇州女子錢某，通過網(wǎng)絡(luò)購進(jìn)德國產(chǎn)的用于治療急、慢性鼻竇炎和支氣管炎的藥品，再通過淘寶網(wǎng)店轉(zhuǎn)賣出去，就是在沒有相關(guān)手續(xù)的情況下，銷售國家藥品監(jiān)督管理部門禁止進(jìn)口的藥品，最終被按照假藥論處，被判處有期徒刑十個月，緩刑一年，并處罰金20.6萬元。

2“不知”代購違法不是抗辯理由

銷售假藥罪，從傳統(tǒng)上的四要件理論來講，其客體是藥品管理秩序和患者的健康權(quán)、生命權(quán)等合法權(quán)益;客觀方面表現(xiàn)為有違反藥品管理法律、法規(guī)，銷售假藥的行為;主體是銷售藥品的自然人或者單位;主觀方面表現(xiàn)為故意，過失不構(gòu)成該罪。

司法實踐中，對銷售假藥罪的焦點大多集中在主觀故意的認(rèn)定上。如被告人多以進(jìn)口藥對病人有療效，“不知進(jìn)口藥為假藥”的借口來辯解，這種情況是否不構(gòu)成犯罪故意呢?

就實體藥店而言，我國藥品管理法中明確規(guī)定，開辦藥品生產(chǎn)企業(yè)，須經(jīng)企業(yè)所在地省、自治區(qū)、直轄市人民政府藥品監(jiān)督管理部門批準(zhǔn)并發(fā)給《藥品經(jīng)營許可證》，憑證到工商行政管理部門辦理登記注冊，否則不得經(jīng)營藥品。同樣，對于網(wǎng)店而言，銷售國內(nèi)藥品也需要實體藥店的許可手續(xù)，并經(jīng)過網(wǎng)絡(luò)平臺的注冊。如出國代購海外藥品，則須取得國家藥品監(jiān)督管理部門核發(fā)的《進(jìn)口藥品注冊證》，并經(jīng)該部門授權(quán)的口岸藥品檢驗所檢驗合格，憑藥品監(jiān)督管理部門出具的《進(jìn)口藥品通關(guān)單》通過海關(guān)。藥品的特殊性決定了行為人對銷售藥品必須盡到注意義務(wù)，而一般海外代購藥品的行為，行為人主觀上是明知道代購的是藥品，且行為人代購的藥品價格一般低于市場價。因此，“不知”并不能成為代購海外藥品的理由。藥品的銷售必須經(jīng)過正規(guī)的途徑，使用非正規(guī)途徑、沒有監(jiān)管的藥品，必然要承受風(fēng)險。

3旅游留學(xué)時捎帶藥品也違法

在海外代購藥品的案例中，有部分是無銷售資格的人到海外旅游或者求學(xué)中“人肉”代購，從中賺取差價，這種情形是否構(gòu)成犯罪呢?

在江蘇海安發(fā)生的一起留日博士代購日本藥的案例中，被告人在日本攻讀博士學(xué)位，看到其他留學(xué)生通過代購獲得了可觀的費用，為賺取生活費用，便以自己和妹妹的名義，在淘寶上注冊了店名，從事藥品、化妝品等商品代購，由其妻負(fù)責(zé)銷售。其后被偵查機(jī)關(guān)傳喚，并將扣押的藥品送交藥品監(jiān)督部門進(jìn)行鑒定，最終被鑒定為未經(jīng)過國家批準(zhǔn)的假藥。該留日博士及其妻子最終分別被法院判處六個月至一年有期徒刑，適用緩刑，并處罰金。

如上文所述，具有銷售藥品資格的藥店銷售未獲得批準(zhǔn)文號的“假藥”構(gòu)成犯罪，根據(jù)刑法中“舉輕以明重”的原則，不具有藥品銷售資格的行為人代購“假藥”同樣是犯罪。因此，旅游或者留學(xué)者代購進(jìn)口藥從中牟利的行為，也構(gòu)成犯罪。

在網(wǎng)絡(luò)C2C(即消費者與消費者之間的電子商務(wù))模式下，海外代購情況越來越多，代購假藥的案件也是層出不窮。對此，需要多方合力才能夠遏制這種違法犯罪行為。首先，完善醫(yī)藥保障體系，要從重點保障大病起步，逐步向門診小病延伸，不斷擴(kuò)大醫(yī)保制度的保障范圍，持續(xù)提高醫(yī)療保障水平，讓百姓看得起病，買得起藥。其次，加強網(wǎng)絡(luò)平臺的監(jiān)管責(zé)任，作為網(wǎng)絡(luò)交易的平臺提供者，應(yīng)當(dāng)對其平臺下的產(chǎn)品具有審核、監(jiān)督義務(wù)，尤其是藥品之類的專營、特殊商品，更須盡到專門的注意義務(wù);對不能盡到監(jiān)管義務(wù)的網(wǎng)絡(luò)平臺，處以行政處罰。再次，構(gòu)建網(wǎng)絡(luò)平臺藥品監(jiān)管體系，藥品管理部門應(yīng)該逐漸建立健全藥品網(wǎng)絡(luò)交易監(jiān)管機(jī)制，延伸執(zhí)法監(jiān)管觸角，形成網(wǎng)絡(luò)監(jiān)管執(zhí)法常態(tài)化模式，嚴(yán)厲打擊擅自銷售進(jìn)口藥的行為，從源頭上遏制。最后，加強輿論宣傳，通過各種媒體對該類銷售行為的違法性和購買假藥的危害性進(jìn)行普及，讓銷售者樹立法律紅線意識，使其不敢售;同時，提高消費者的用藥安全意識，使其不愿買。

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代購有風(fēng)險 入行需謹(jǐn)慎

海外代購本身并不違法，但是有兩種情況卻需要注意：第一，對于法律法規(guī)禁止買賣的商品，或者未經(jīng)主管部門許可、審批的具有特殊限制的商品，如藥品、珍貴文物、珍貴動物及其制品、珍稀植物及其制品、淫穢物品等，可能涉嫌違法甚至犯罪。第二，代購商品時沒有及時申報和繳納稅款，可能涉嫌逃稅。

因此，代購在帶來便利和利益的同時，也伴隨著不同的風(fēng)險，希望店家在代購時，一定要及時了解我國法律法規(guī)對于代購商品的限制與規(guī)定，在經(jīng)營活動中應(yīng)當(dāng)把握一定的尺度，在合法范圍內(nèi)發(fā)展代購業(yè)務(wù)。