今年3月23日，《南方周末》以“刺死辱母者”為題對“山東于歡案”進行了報道，經(jīng)過新聞媒體和網(wǎng)絡媒體轉(zhuǎn)載，案件引發(fā)了社會廣泛關注和熱烈討論。日前，該案已經(jīng)山東省高級人民法院二審公開審理并作出終審判決。作為一個司法案件的處理，已經(jīng)塵埃落定，無論每個人的看法如何，希望大家能夠尊重司法機關依法作出的判決。該案的審判，無疑是一堂全民共享的法治“公開課”，新聞媒體、專家學者和廣大民眾參與其中，見仁見智，各抒己見，精彩紛呈。社會各界關注司法機關的個案裁判，關心司法公正，這是法治發(fā)展的必然結(jié)果，也是法治建設取得明顯成效的一種體現(xiàn)。這場討論的關注焦點多元，涉及到情、理、法的方方面面，事關刑事司法的公平正義與民眾的司法認同。但就具體法律適用而言，正當防衛(wèi)制度顯然是其中的核心問題。透過這場討論可以發(fā)現(xiàn)，如何正確適用正當防衛(wèi)制度，確保司法裁判法律效果和社會效果的有機統(tǒng)一，是擺在當前刑事審判工作面前的一項重要課題。

　　雖然法治社會對私力報復行為是否定的，但在公權力不能及時而有效地介入的特定時空范圍內(nèi)，面對不法侵害，防衛(wèi)行為無論在法律上和道義上都有其正當性。因而，作為一項重要的法律制度，正當防衛(wèi)在近現(xiàn)代各國的刑法中大多有專門規(guī)定。我國亦不例外，1979年刑法即對正當防衛(wèi)制度作了專條規(guī)定。然而，司法實踐中對這一重要法律制度的適用并不理想，基本情況是，一方面對正當防衛(wèi)掌握過嚴，另一方面對防衛(wèi)過當適用過寬。“孫明亮案”就是當年影響十分巨大的一個案例。1984年6月25日晚8時許，孫明亮偕同其友蔣小平去看電影，在電影院門口看到郭鵬祥等三人尾追糾纏兩名少女，遂上前制止并發(fā)生爭執(zhí)。爭執(zhí)中，蔣小平動手打了郭鵬祥一拳。后郭鵬祥等糾集多人攔截孫明亮、蔣小平進行報復，其中郭小平手持磚塊與同伙一起助威，郭鵬祥主動進攻，對蔣小平面部猛擊一拳。蔣小平挨打后，與孫明亮退到垃圾堆上，郭鵬祥仍繼續(xù)撲打，孫明亮掏出隨身攜帶的彈簧刀(孫明亮系郊區(qū)菜農(nóng)，因晚上在菜地看菜，在市場上買來此刀防身)將郭鵬祥刺傷致死。1984年11月，甘肅平?jīng)龅貐^(qū)中級法院認定孫明亮在打架斗毆中，持刀傷害他人致死，后果嚴重，以故意傷害罪判處有期徒刑十五年。宣判后，孫明亮未上訴，平?jīng)龅貐^(qū)檢察院以一審判決定性不準，量刑失輕為由，向甘肅高級法院提出抗訴。后甘肅省檢察院認為抗訴不當，決定撤回抗訴，一審判決發(fā)生法律效力。該案后經(jīng)甘肅高院提審，認定孫明亮的行為屬于防衛(wèi)過當，在法定刑以下減輕處罰，以故意傷害罪改判孫明亮有期徒刑二年，緩刑三年。如果以1997年修訂后刑法來考量，孫明亮的行為完全符合刑法第二十條第三款關于無過當防衛(wèi)之規(guī)定，將其認定為正當防衛(wèi)亦無不妥。但是，在當時的法律規(guī)定和司法環(huán)境之下，甘肅高院作出上述裁決已屬不易。該案例于1985年經(jīng)《最高人民法院公報》第2期公開發(fā)布，對于準確認定相互斗毆和正當防衛(wèi)、正當防衛(wèi)和防衛(wèi)過當，起到了重要的指引作用。針對司法實踐中存在的問題，1997年刑法修訂，對正當防衛(wèi)制度作出重大修改，主要是進一步嚴格了防衛(wèi)過當?shù)某闪l件，增加了無過當防衛(wèi)的規(guī)定。修法的基本目的是強化正當防衛(wèi)權，鼓勵民眾實施正當防衛(wèi)，勇于同犯罪行為作斗爭。

　　然而，從此后若干年的司法實踐來看，對于正當防衛(wèi)制度的適用仍趨保守，不敢或者不善于適用正當防衛(wèi)制度，將本屬于正當防衛(wèi)的行為認定為防衛(wèi)過當，甚至認定為普通的故意傷害、故意殺人的現(xiàn)象，仍然客觀存在。有學者批評道，刑法第二十條關于正當防衛(wèi)制度的規(guī)定、特別是第三款關于無過當防衛(wèi)的規(guī)定，一定程度上處于“休眠”狀態(tài)，成為“僵尸”條文，未能發(fā)揮其應有的作用。這種批評意見不無根據(jù)和道理，值得我們認真反思。產(chǎn)生上述狀況的成因十分復雜，既與理念的認識偏差有關，與立法的過于抽象有關，也與司法環(huán)境不夠理想有關。在我看來，其中有兩點值得特別關注。一是刑法規(guī)定本身較為原則，司法適用標準不夠統(tǒng)一。根據(jù)刑法規(guī)定，通常認為，成立一般正當防衛(wèi)，應當同時符合起因條件、時間條件、主觀條件、對象條件、限度條件等五個條件。以上五個條件中，每一個條件之下又涉及諸多具體問題。例如，起因條件所涉及的“不法侵害”的性質(zhì)和范圍如何具體把握；時間條件所涉及的不法侵害“正在進行”如何具體認定；限度條件所涉及的沒有“明顯超過必要限度”如何具體判斷，等等。對這些法律適用上的具體問題，刑法條文未作明確規(guī)定，理論上眾說紛紜爭論不休，實踐中認識和把握也不完全一致，如果聯(lián)系到具體個案，更是常常出現(xiàn)絕然相反的觀點和重大分歧。順帶提及的是，這種情況并非我國獨有，其他國家在具體適用正當防衛(wèi)制度時也會引發(fā)重大爭議。例如，1992年發(fā)生在美國的日本十六歲留學生服部剛丈誤闖民宅被槍殺案就是例證，該案被認定為正當防衛(wèi)，但在日本卻引發(fā)了軒然大波，甚至差點釀成日美兩國的外交風波。二是具體案件裁判面臨較大壓力，案外因素往往考量過多。正當防衛(wèi)涉及的重大案件，不法侵害人有的受到重大傷害，有的死亡。“死者為大”“死了人就占理”，這是客觀存在的社會現(xiàn)象。不管死傷者的行為本身是否正當，其家屬、親屬往往以此為由向司法機關施加壓力，有的甚至形成集體鬧訪，危及社會穩(wěn)定。當刑事案件的定性需要在正當防衛(wèi)、防衛(wèi)過當、故意傷害甚至故意殺人之間做出選擇的時候，嚴格依照法律認定為正當防衛(wèi)，并非易事，可能出現(xiàn)的結(jié)果是“只要打死人就是故意殺人”“只要致人重傷就是故意傷害”。這就使得原本在法理上并不復雜的案件，由于顧及方方面面的案外因素，難以嚴格依法下判，甚至將本屬正當防衛(wèi)的案件認定為防衛(wèi)過當，對本應認定為無過當防衛(wèi)宣告無罪的案件作出有罪判決。令人欣慰的是，日前山東高院關于于歡故意傷害案的二審判決，很好地堅持了法律平等和司法中立原則，充分兼顧了對被害人和被告人合法權益的保護，為審判機關依法正確適用正當防衛(wèi)制度樹立了新的標桿和典范。

　　對于正確理解和適用正當防衛(wèi)制度，充分發(fā)揮該項制度在法治中國、平安中國建設中的價值和功能，我有以下幾點思考：

　　一

　　準確把握正當防衛(wèi)制度的立法精神

　　正當防衛(wèi)緣起于人類的防衛(wèi)本能，淵源于私力復仇，而現(xiàn)代意義上的正當防衛(wèi)制度則起源于西方啟蒙運動時期。西方自然法學代表人物、英國啟蒙思想家洛克通過例證的方法論證了正當防衛(wèi)的性質(zhì)和條件，認為如果有誰盜竊了私有財產(chǎn)，哪怕被盜竊的東西微不足道，依據(jù)自然法，也有把小偷置于死地的權利?，F(xiàn)代各國普遍規(guī)定有正當防衛(wèi)制度，雖然具體規(guī)定的條件不同，但立法旨趣十分相近，均強調(diào)正當防衛(wèi)是天賦人權之一。據(jù)學者介紹，在德國，“一位房屋的所有人可以用刀刺死一名晚上闖入自己住宅的喝醉的男人。”在我國古代刑法上，也有類似正當防衛(wèi)免責的規(guī)定，如《漢律》規(guī)定：“無故入人室宅廬舍，上人車船，牽引欲犯法者，其時格殺之，無罪。”《唐律•賊盜》亦有“諸夜無故入人家者，笞四十。主人登時殺者，勿論”的規(guī)定。對于我國現(xiàn)行刑法規(guī)定的正當防衛(wèi)制度，須根據(jù)社會變遷和立法精神作出準確把握。一是要認識到正當防衛(wèi)是法律賦予公民的一項權利。作為法律所賦予的權利，任何公民在面對國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產(chǎn)和其他權利遭受正在進行的不法侵害時，均有權針對不法侵害實施正當防衛(wèi)。二是要認識到正當防衛(wèi)行為受到法律保護。正當防衛(wèi)針對的是不法侵害，是“以正對不正”，并非一般意義上的“以暴制暴”，是正當、合法的行為。“懲罰犯罪，保護人民”，是我國刑法明文規(guī)定的立法目的。刑法不僅是懲治犯罪的工具，更是保護人民的武器。正當防衛(wèi)制度的核心要義在于防衛(wèi)行為的正當性，因此，正當防衛(wèi)人實施制止不法侵害的行為，受到刑法的保護，不負刑事責任。三是要認識到正當防衛(wèi)是與違法犯罪作斗爭的積極手段。正當防衛(wèi)是公民的權利，并非制止不法侵害的最后手段。換言之，我國刑法并未將正當防衛(wèi)規(guī)定為一種“不得已”的應急措施，并未要求防衛(wèi)人窮盡一切手段之后才能實施正當防衛(wèi)。相反，即使防衛(wèi)人在有條件躲避不法侵害或者求助司法機關的情況下，仍然有權實施正當防衛(wèi)。

　　二

　　有效激活正當防衛(wèi)制度的適用

　　實施正當防衛(wèi)，不僅不具有社會危害，反而對社會有益。一是有利于及時保障合法權益不受侵犯。法律對不法侵害行為規(guī)定了包括刑罰在內(nèi)的各種處罰措施，但均屬事后處罰，侵害事實已經(jīng)發(fā)生，“遠水救不了近火”。當國家、公共利益和公民個人合法權益正在遭受不法侵害，公力救濟難以及時、有效制止時，可以說，正當防衛(wèi)是制止不法侵害、保護合法權益的最直接、最有效的手段。二是有利于有效震懾犯罪分子。法律允許正當防衛(wèi)對不法侵害人的人身、財產(chǎn)等權益造成一定損害，甚至可以致傷、致死不法侵害人。這對不法侵害人、甚至潛在犯罪人無疑是有效的震懾，使其不敢輕舉妄動，可以有效減少犯罪的發(fā)生。三是有利于伸張社會正義。鼓勵人民群眾同違法犯罪作斗爭，通過正當防衛(wèi)及時制止不法侵害，有效維護合法權益，彰顯“正義不向非正義低頭”的價值取向，是培育和踐行社會主義核心價值觀，懲惡揚善，伸張正義，推進社會主義精神文明建設的應有之義。司法裁判不僅是對個案是非曲直的法律評價，也是對社會的規(guī)范指引和政策宣示。針對當前存在的見死不救、遇難不助等突出問題，通過司法裁判大力倡導見義勇為、助人為樂等高尚行為，培育和維護公序良俗，是人民法院肩負的重要職責。對于公民通過正當防衛(wèi)自覺同違法犯罪作斗爭的行為，應當堅決予以支持和保護，這也是最高司法機關的一貫立場。早在1985年6月5日，最高人民法院審判委員會第226次會議在總結(jié)“孫明亮案”審判經(jīng)驗時，就明確提出了這一立場。當下，我們要進一步宣示鼓勵正當防衛(wèi)的正確的價值取向，通過具體案件的審理向社會宣傳正當防衛(wèi)不負刑事責任的刑法規(guī)定，決不能讓正當防衛(wèi)人“出力不討好”，甚至“流血又流淚”。一些刑事案件的審判之所以引發(fā)民眾高度關注并發(fā)表看法，有的甚至嚴辭譴責，重要的原因之一就是他們在思考：“當我遇到這種情況我應該怎么辦？”作為執(zhí)掌司法審判權的人民法院和刑事法官，我們必須堅定地站在人民的立場上，以切實維護人民利益為己任，向社會明確傳遞鼓勵正當防衛(wèi)的信號，不僅要鼓勵公民為本人的利益進行防衛(wèi)，而且要鼓勵公民為國家、公共利益及他人合法權益進行防衛(wèi)，彰顯法律的價值取向，培育互助互愛、見義勇為的良好社會道德風尚。而做到這一點，就必須適當放寬防衛(wèi)限度條件，對此，1997年刑法修改已作出相關規(guī)定。從司法適用的角度而言，要求裁判者在認定正當防衛(wèi)，特別是判斷防衛(wèi)的限度條件時要根據(jù)案件具體情況予以充分考慮，要設身處地為正當防衛(wèi)人著想，而不能對正當防衛(wèi)人過于苛求。

　　三

　　根據(jù)常理常情考量正當防衛(wèi)制度的司法適用

　　刑事審判固然要嚴格依法裁判，但嚴格司法并非固守單純法律觀點、機械執(zhí)法、就案辦案、孤立辦案。我國有著數(shù)千年的文化傳統(tǒng)，天理、國法、人情深深扎根于民眾心中。無論是司法政策的制定，還是具體案件的辦理，都必須努力探求和實現(xiàn)法、理、情的有機融合。正確適用正當防衛(wèi)制度，同樣必須考慮常理常情，尊重民眾的樸素情感和道德訴求，反映社會的普遍正義觀念。這里我想重點講講防衛(wèi)限度的判斷問題。正當防衛(wèi)的成立，要求在限度條件上沒有“明顯超過必要限度造成重大損害”，否則可能構成防衛(wèi)過當。在我看來，對于防衛(wèi)限度的判斷，不僅要將法律的規(guī)定了然于胸，而且要充分考慮常理常情，否則就不會得出恰當?shù)慕Y(jié)論?；诔＠沓Ｇ?，對于正當防衛(wèi)限度條件的考量需要注意以下幾點。其一，要全面整體進行考量。司法實踐中，有司法工作人員經(jīng)常以“對方打了你，但并沒有打傷你，你卻把他打傷了”“你都把人打成這樣了還是正當防衛(wèi)”為由，認定防衛(wèi)人的行為構成防衛(wèi)過當。這實際上是陷入了“對等武裝論”與“唯結(jié)果論”的認識誤區(qū)。何為必要限度？顯然，我們無法運用一個數(shù)學公式來簡單地對不法侵害人的利益損害情況和防衛(wèi)人的利益損害情況進行計算從而得出孰輕孰重的結(jié)論，而是應當在全面分析不法侵害的強度、緩急、性質(zhì)，侵害方與防衛(wèi)方的力量對比，現(xiàn)場情勢等事實和情節(jié)基礎上進行綜合判斷，必須是具體案件具體分析。特別是，對不法侵害要整體看待，要查明防衛(wèi)行為的前因后果，考慮防衛(wèi)人對持續(xù)侵害累積危險的感受，而不能局部地、孤立地、靜止地看待，將防衛(wèi)行為與防衛(wèi)瞬間的不法侵害進行簡單對比。其二，要設身處地為防衛(wèi)人考量。一般認為，正當防衛(wèi)的限度應當以足以制止不法侵害的需要為標準。但是，何為制止不法侵害的需要？顯然，我們不能要求防衛(wèi)人是一個冷靜理性的旁觀者，而是要還原到防衛(wèi)人所處的境遇之下，換位思考問問自己“假如我是防衛(wèi)人我會如何處理”，設身處地想想“一般人在此種情況下會如何處理”。防衛(wèi)行為通常類似叢林狀況下的應急反應，要求防衛(wèi)人在孤立無援、高度緊張的情形之下實施剛好制止不法侵害的行為，不僅明顯違背常理常情，而且違背基本法理。其三，要適當作有利于防衛(wèi)人的考量。正當防衛(wèi)的實質(zhì)在于“以正對不正”，是正義行為對不法侵害，依據(jù)“邪不壓正”的常理常情，也不能將二者等量齊觀。相反，在防衛(wèi)過當與正當防衛(wèi)認定存在爭議時，應當適當作有利于防衛(wèi)人的認定；即使認定防衛(wèi)過當，也應當充分運用“減輕或者免除處罰”的規(guī)定裁量處理。特別是，要妥當處理防衛(wèi)人因恐慌、激憤而超過防衛(wèi)限度的問題。實踐中，許多不法侵害是突然、急促的，防衛(wèi)人在倉促、緊張的狀態(tài)下往往難以準確地判斷侵害行為的性質(zhì)和強度，難以周全、慎重地選擇相應的防衛(wèi)手段。對此，要盡可能根據(jù)案件具體情況作出符合法理和情理的判斷，包括合理選擇減輕處罰還是免除處罰，以及考慮減輕處罰的具體幅度等。

　　四

　　統(tǒng)籌兼顧正當防衛(wèi)司法裁判的法律效果與社會效果

　　當前，一些涉正當防衛(wèi)案件的裁判之所以引發(fā)炒作，成因十分復雜，但癥結(jié)往往在于司法自身，我們必須反躬自?。河械氖遣门姓f理過于簡單、不夠明晰，讓人產(chǎn)生誤解；有的是案件審判過程不夠公開透明，遭致外界質(zhì)疑；有的是案件裁判結(jié)果與民眾的樸素情感發(fā)生較大偏離，無法獲得社會認同；等等。解決這些問題，要求我們在刑事審判中必須統(tǒng)籌兼顧案件裁判法律效果與社會效果的有機統(tǒng)一。司法的社會效果以法律效果為前提，是建立在依法公正裁判基礎上自然形成的一種司法公信。對于正當防衛(wèi)制度的司法適用，同樣要在堅持法律效果優(yōu)先的前提下兼顧社會效果。正當防衛(wèi)制度的正確適用，要求我們在嚴格依照刑法規(guī)定處理案件的基礎上，最大限度地考慮民眾的期望與關切，真正做到“努力讓人民群眾在每一個司法案件中感受到公平正義”。須知古往今來，再良善周密的法律也無法包羅世間萬象。司法裁判，既要追求法律正義，也要兼顧社會正義，體現(xiàn)對民意的尊重，這恐怕是司法審判必須長期堅持的一種理念。對于定性復雜的個案，在認定正當防衛(wèi)還是防衛(wèi)過當抑或普通故意犯罪棘手時，我們要學會借助群眾的智慧，關注社情民意，將司法的專業(yè)判斷與民眾的樸素情感結(jié)合起來，在法律規(guī)定的范圍內(nèi)確保裁判結(jié)果最大限度地接近社會預期。統(tǒng)籌兼顧裁判的法律效果和社會效果，必然要求我們進一步提升司法審判能力，通過規(guī)范的法庭審理，全面核實案件事實證據(jù)，全面聽取當事各方意見，全面回應當事人和社會關注的正當防衛(wèi)、防衛(wèi)過當?shù)葐栴}，充分發(fā)揮庭審的關鍵作用；必然要求我們進一步加強裁判文書說理，針對正當防衛(wèi)、防衛(wèi)過當?shù)扔绊懚ㄗ锪啃痰闹卮鬆幾h問題，釋法析理精準到位，充分回應當事人關切，引導當事人依法理性看待裁決；必然要求我們下大力氣做好服判息訴工作，對于造成重大損害、特別是致不法侵害人傷亡的正當防衛(wèi)案件，要在依法獨立公正行使審判權的基礎上，認真做好當事人親友工作，以真心換真情，贏得理解，化解恩怨。

　　五

　　統(tǒng)一正當防衛(wèi)制度的法律適用標準

　　“徒法不足以自行。”法律關于正當防衛(wèi)制度的規(guī)定只能是原則的，而將抽象的刑法條文適用于具體案件，雖然難度不小，但卻是司法的精義所在。就個案而言，刑事審判法官通過綜合判斷全案的事實和證據(jù)，綜合考量案件的前因后果，對法律規(guī)范作出合乎情理的解釋，是確保正當防衛(wèi)制度正確適用的基礎。當然，從司法統(tǒng)一的角度上看，則需要通過制定司法解釋、發(fā)布指導性案例等多種方式在最大程度上統(tǒng)一正當防衛(wèi)制度的法律適用標準。正當防衛(wèi)制度法律適用涵蓋的問題較多，既涉及價值判斷、政策考量等宏觀問題，也涉及不法侵害的判斷、防衛(wèi)限度的把握等具體問題。在制定和完善相關司法解釋的同時，在統(tǒng)一法律適用標準的形式上可以有所創(chuàng)新，比如采取“指導意見+典型案例”的形式就比較便捷、實用。在指導意見作出原則規(guī)定的基礎上，充分發(fā)揮案例針對性強和易于把握的特點，用典型案例指導類似案件的裁判，確立正當防衛(wèi)制度法律適用“由具體到具體”的參照標準，可以有效規(guī)范刑事自由裁量權，確保同類案件的法律適用基本統(tǒng)一、裁判尺度基本相同、處理結(jié)果基本一致。

　　在研究和規(guī)范正當防衛(wèi)制度法律適用標準時，有一個問題需要重點加以關注，就是妥善處理鼓勵正當防衛(wèi)與防止濫用防衛(wèi)權的關系，這是正當防衛(wèi)司法政策制定必須妥當把握的一個平衡點。針對當前社會中不敢防衛(wèi)的現(xiàn)狀比較突出、鼓勵正當防衛(wèi)是必要的，但這并不意味著要走向濫用防衛(wèi)權的另一個極端。“凡事皆有度，過猶不及。”不法侵害人的生命權和重大健康權也應受到法律保護，不能引導或者助長公民在受到不法侵害時可以不計后果地濫用防衛(wèi)權。正當防衛(wèi)有其法定的認定條件，任何一項條件不符合，都不是正當防衛(wèi)。例如，在不法侵害人已被完全制服或者正在逃離時，仍然繼續(xù)進行“追殺性防衛(wèi)”，或者只是在發(fā)生口角，遭受推搡、掌摑等程度輕微的不法侵害時，即持刀將人捅成重傷甚至死亡，就屬于濫用防衛(wèi)權，依法應當承擔相應的刑事責任。

　　六

　　營造正當防衛(wèi)制度正確適用的良好外部環(huán)境

　　實踐證明，對于造成人員傷亡的案件，嚴格依法判決行為人系正當防衛(wèi)不負刑事責任難度很大，既需要人民法院保持客觀、理性和必要的定力，也需要良好的外部環(huán)境。首先，公檢法三機關要各司其職，切實把好正當防衛(wèi)制度適用的法律關。根據(jù)刑事訴訟法的規(guī)定，對于屬于正當防衛(wèi)不負刑事責任的案件，無論是在偵查階段還是審查起訴階段，都應當不追究刑事責任，而不能因為死傷者家屬施加壓力就放棄原則，從而將壓力全部傳導至審判環(huán)節(jié)。其次，要堅持司法的群眾路線，共同營造良好的社會氛圍。對于社會高度關注的正當防衛(wèi)案件，審判過程中要及時向社會公布真相，防止道聽途說、以訛傳訛，裁判作出后要依法及時向社會公布裁判文書和相關材料，引導人民群眾依法理性認識裁判結(jié)果，爭取社會各界的理解和支持。最后，要創(chuàng)新司法公開方式，充分發(fā)揮案例這一法治宣傳“活教材”的作用，通過以案釋法做到宣傳入情入理，及時消除社會疑慮。對于重大敏感案件，要組織專家學者研究論證，邀請人大代表、政協(xié)委員和新聞媒體旁聽庭審，準確傳達人民法院鼓勵正當防衛(wèi)的基本立場，充分發(fā)揮司法裁判對社會風尚的引領作用。